二、证据补充方案

如前所述，，用人单位在准备竞业限制纠纷案件的证据时，应首先理清该类案件各诉讼请求在理想状态下需要哪些证据形成证据链以实现证明目的，然后比对用人单位已经取得的证据，发现差距并设法补足。因用人单位取证能力的个体差异，无法将每一个案件中用人单位所需补充的证据进行逐一列举，本书只能通过展示各诉讼请求对应证据的理想状态来说明证据补充方案的要求。

（一）证明劳动者入职竞争单位的证据

劳动者因入职原用人单位的竞争单位而违反竞业限制义务的行为，是实践中最常见的违约情形，也是劳动争议仲裁机构和人民法院处理最多的竞业限制纠纷类型。证明劳动者入职新单位的证据，可根据取证难易程度分为三类：

2、较难取得：劳动者进出新单位工作场所的影像资料，佐证劳动者从事同业竞争业务事实的证言等，劳动者新单位等名片、电子邮箱，劳动者对外洽谈合同及过程影响资料，劳动者代表新单位对外签署的文件，劳动者与原用人单位客户或同类客户进行商业活动的影像资料，劳动者个税缴纳记录，劳动者保险及公积金记录。

（1）劳动者进出新单位工作场所的影像资料。前文已述及，用人单位收集或使用该类证据，首先要确保取证过程和方式的合法性，劳动者一般都会以侵犯隐私权进行抗辩 ，对此，笔者认为，在劳动者已经违反竞业限制义务损害用人单位合法权益的情况下，用人单位为了保护合法权益在没有超出必要限度的范围内，在公共场合对该劳动者进行录音录像，不构成侵权，此时，劳动者的隐私权应让位于用人单位的取证权。就该影像资料内容本身而言，需要清晰展示如下内容：新单位办公场所的明确标示或同等标识、劳动者进出该办公场所的过程、该劳动者清晰的面部特征或具有识别性综合表征、进出新单位办公场所的持续性特征（与收件证明或电话接听录音不同）、门禁使用过程（如有）、前台沟通情况（如有）。需要注意的是，除非影像资料能够显示该劳动者每天按时进出新单位办公场所（实践中极难取得具有持续状态），否则，该等影像资料不能单独作为认定劳动者与该单位存在劳动合同关系的证据。

（2）佐证劳动者同业竞争的证言等证据。劳动者进行同业竞争，包括其入职竞争单位，自行或为他人生产或经营竞争产品或业务，以及其他同业竞争行为。用人单位应当收集如下证据证实劳动者的该等行为：新单位或原任职单位的证人证言、劳动者或相关单位推广宣传竞争产品或业务的资料、相关客户的证人证言、劳动者参加产品或业务研讨会等活动等记录等。该类证据作为辅助证据，不能单独作为定案根据，但是能够补强相关证据的证明效果。

（3）劳动者在新单位的名片、电子邮箱等表征职位的证据。前文已述及劳动者新单位名片和电子邮箱作为证据使用时的疑难问题，此处不在赘述。就劳动者新单位名片本身而言，需要清晰的反映劳动者所在单位的名称或商号、劳动者姓名、职务、联系方式等信息，需要特点重申等是，用人单位收集劳动者新单位名片时，同步收集该名片来源的证据以增强该名片的真实性和可靠性。对于电子邮箱本身而言，需要清晰的展示邮箱地址的官网属性、邮箱使用人个性特征及其与该劳动者之间的关联、邮箱正文内容及历史记录等。笔者认为，在确定该邮箱系该新单位官网邮箱的基础上，根据邮件内容能锁定该劳动者任职或工作内容（比如劳动者通过电子邮箱完成工作或内外沟通）时，该电子邮箱证据可单独作为认定劳动者与该单位之间存在劳动者关系的证据。

（4）劳动者对外洽谈合同或业务的影像资料。与劳动者出入新单位办公场所影像资料一样，用人单位收集劳动者对外洽谈合同或业务的影像资料时，首先应确保取证方式和内容的合法性。就该影像资料本身而言，需要清晰展示该劳动者的面部特征或具有同等识别功能的表征、洽谈内容（应与新单位或其业务相关）、洽谈对方的面部或识别性特征、洽谈对方的身份特征（与新单位之业务或合作关系）、洽谈过程中所出示的文件信息等。笔者认为，除劳动者在影像资料中明确表明其系新单位员工身份外，该等影像资料不足以单独作为认定劳动者与新单位之间存在劳动关系的证据，需要与其他证据相结合共同证实劳动关系，比如洽谈过程影像资料中清晰展示该劳动者代表新单位签字的内容。

（5）劳动者代表新单位对外签署的文件。劳动者代表新单位对外签署的文件，需要根据不同情况区别对待。如果劳动者签字处明确记载其员工或管理人员身份，则可以单独作为认定其与新单位存在劳动合同关系的证据；如果劳动者签字处并不记载员工或管理者身份，而仅仅是“代表”或“授权代表”，那么，该文件不足以单独作为认定劳动者与新单位之间劳动关系的证据，还需要其他证据予以佐证。需要注意的问题是，如果该劳动者代表新单位全程参与甚至主导相关文件的谈判过程且最后代表新单位签署该文件，这个过程和结果足以证实该劳动者与新单位之间的劳动合同关系，而无需其他证据佐证。

（6）劳动者与原用人单位客户或同类主体进行商业活动的影像资料。与劳动者进出新单位办公场所影像资料一样，用人单位收集该类影像资料时，首先要确保证据收集方式和内容的合法性。就该类影像资料本身而言，需要清晰的显示劳动者面部特征或同等识别表征、客户面部特征或同等表征、谈话内容（与业务有关）等。如该影像资料中能清晰展示劳动者招揽客户或生意的内容，则不仅可以作为证实该劳动者入职新单位等证据，还可以作为其违反竞业限制义务的直接证据。当然，此时，即使该劳动者并未入职新单位，该行为也足以认定其违反竞业限制义务，而不论其是否通过新单位或第三方实施并完成同业竞争行为。

（7）劳动者个税缴纳记录、保险及公积金记录。用人单位无法自行完成劳动者离职后个税缴纳记录、保险及公积金记录的调取工作。通常需要申请人民法院调取或由人民法院给代理律师开具调查令完成取证。该等记录内容均由相关部门确定，且格式相对固定，用人单位无法更改。需要注意的是，该等记录是否能单独作为认定劳动者与用人单位之间劳动者关系的证据？笔者认为可以，理由是：相对于用人单位给其员工代扣代缴个税、缴纳社会保险和公积金这种正常行为外，劳动者将个税或社保及公积金挂靠其他单位毕竟属于少数情况，因此，如果劳动者无法提供或拒不提供相反证据推翻上述记录所指向的劳动关系，应推定劳动者与该记录所示单位之间存在劳动合同关系。

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