（三）本案启示与重点问题解析

1、药品监督管理机构公开权利人新药配方和制作工艺后，其他制药企业可否使用该配方和制作工艺

药品上市许可申报过程中，权利人将药品配方和制作工艺提交给药品审评中心等机构后，相关机构公开了该配方和制作工艺后，权利人的该药品配方和制作工艺之技术秘密丧失秘密性，将不再构成商业秘密，法律有关商业秘密保护的规定，不再适用于该技术信息。但是，权利人基于该药品配方和制作工艺的权益不能因其被公开而完全丧失，那么，权利人究竟应运用何种法律规范保护基于该药品配方和制作工艺而享有的权益？笔者认为，一方面，权利人在知晓该药品配方和制作工艺被药品监督管理机关公开后六个月内，申请发明创造专利权，进而寻求《中华人民共和国专利法》第二十四条 之保护，主张该药品配方和制作工艺未经其同意而泄露，不丧失专利法意义上的新颖性，权利人获得该药品配方和制作工艺专利权后，其他制药主体依法不得侵犯该专利权；另一方面，权利人可以依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条之规定，主张其他制药企业应当遵守诚信原则和商业道德，不得使用上述被公开的药品配方和制作工艺。尽管如此，权利人基于被药品监督管理机构公开药品配方和制作工艺的权益依然可能无法实现其他制药企业停止使用相关技术来获得完整保护，当权利人将该药品配方和制作工艺申报专利但未获批准并未取得专利权时，虽然可根据《中华人民共和国专利法》第七十四条第二款“发明专利申请公布后至专利权授予前使用该发明未支付适当使用费的，专利权人要求支付使用费的诉讼时效为三年，自专利权人知道或者应当知道他人使用其发明之日起计算，但是，专利权人于专利权授予之日前即已知道或者应当知道的，自专利权授予之日起计算”之规定收取适当的使用费，但其请求人民法院判令其他制药企业停止使用的目标未必必然如愿，如果本案三级人民法院作出的不同判决结果所展示的那样；另外，权利人虽然能够借助《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定保护其权益，但是，该条规定属于原则性规则，于其他制药企业利用药品监督管理机构公开的配方和制作工艺行为而言，适用性并不强；而该法有关不正当竞争行为种类的具体规定中，并没有将其他制药企业的此类行为规定为不正当竞争行为。

本案中，邯郸制药的“小儿风热清口服液”药品的配方和制作工艺因国家食品药品监督管理局药品审评中心的出版行为而公开，并非经邯郸制药同意的公开行为，邯郸制药有权立即针对该药品配方和制作工艺申请专利以寻求专利法保护。当邯郸制药就此获得专利权后，仁和制药等其他任何主体未经授权均不得使用该专利技术；但是，在邯郸制药获得专利权之前，仁和制药利用该技术的行为是否必须停止？本案一审和二审判决均判令仁和制药停止使用该药品技术，但是最高人民法院再审判决撤销了前述判决。笔者认为，本案一审和二审判决以涉案“小儿风热清口服液”技术秘密未被公开为由认定其商业秘密属性，进而认定仁和制药侵犯邯郸制药技术秘密，虽然两审法院以上述事由判令仁和制药停止侵权稍显不妥，但是其判决结果是正确的，根据《中华人民共和国专利法》第七十四条第二款规定之精神，“发明专利申请公布后至专利权授予前使用该发明未支付适当使用费的，专利权人要求支付使用费的诉讼时效为三年，自专利权人知道或者应当知道他人使用其发明之日起计算，但是，专利权人于专利权授予之日前即已知道或者应当知道的，自专利权授予之日起计算。”邯郸制药公司申报专利后至获得专利权之前，其申报专利所辖技术信息应受法律保护，未经许可，他人不得使用，如使用则应支付使用费。仁和制药在未支付使用费的前提下，应停止使用邯郸制药“小儿风热清口服液”技术。因此，本案一审和二审判决仁和制药停止使用涉案技术，该判决结果是正确的。

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