4、大成公司与纬纶国际公司是否共同侵害了涉案商业秘密以及是否应当为此承担侵权责任

(1)实施侵害商业秘密行为是否存在的判断

原审法院认为，当有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同时，若涉嫌侵权人未能举证证明其使用的信息来源合法或实际不侵犯商业秘密时，可以推定涉嫌侵权人实施了侵害商业秘密的行为。

①接触可能性的判断

根据查明的事实，何某、刘某、臧某在理正公司任职期间，均负责和参与了包含涉案商业秘密相关项目在内的项目开发和应用支持等工作，并与理正公司签订了保密协议，因此，上述三人具有接触涉案商业秘密的可能性。而后，上述三人从理正公司离职，并与其他人共同出资成立了大成公司。据此，可推定大成公司对涉案商业秘密具有接触可能性。大成公司与纬纶国际公司、艺筑国际公司签订了可能含有涉案商业秘密的软件开发合同，并将软件进行了交付，纬纶国际公司、艺筑国际公司也对涉案商业秘密具有接触可能性。

②实质上相同的判断

判断商业秘密是否实质上相同基本可以参考“实质性相似”的标准，但需要注意的是，“实质性相似”的标准事实上更严格。由于立法价值取向不同，著作权法确立了“保护表达而非思想”的原则，而对于商业秘密，则无此方面的要求，因此，“实质性相似”排除了只在思想层面一致的情况。综上，原审法院适用实质上相同的判断标准为，只要能基于某一层面内容的一致进而确信被诉内容来源于主张权利的内容，相应内容与主张权利的内容便构成实质上相同，而该层面越具体，越趋向于表达，确信度便越高。基于上述判断标准，原审法院结合在案鉴定意见作出如下分析：

鉴定意见显示，纬纶国际公司硬盘中当前使用的数据库内容存在与涉案商业秘密相同或实质相同的数据库表35个，数据库存储过程/函数10个，纬纶国际公司被删除的数据库内容存在与涉案商业秘密相同或实质相同的数据库表10个、存储过程/函数22个。纬纶国际公司数据库硬盘中的基础类库和基础组件中的数据访问组件反编译的源代码与涉案商业秘密相同的文件(类)1个，实质相同的文件(类)7个。基于上述比对分析方式，鉴定机构出具了以下比对结果意见：1.纬纶国际公司当前使用的35个数据库表，10个储存过程/函数与理正公司对应的表，储存过程/函数相同或实质相同，19个数据库表，1个储存过程/函数与理正公司对应的表，储存过程/函数部分相似；2.纬纶国际公司被删除的10个数据库表，22个储存过程/函数与理正公司对应的表，储存过程/函数相同或实质相同，2个数据库表，1个储存过程/函数与理正公司对应的表，储存过程/函数部分相似；3.纬纶国际公司数据髡中的20个储存过程/函数的功能注释与理正公司的注释内容基本相同。4.纬纶国际公司基础类DCHZ.BaseLayer.Lib和基础组件中的数据访问组件DCHZ.Baselayer.DataAcess反编译的源代码，与理正公司管理信息系统源代码，相同的文件(类)1个，实质相同的文件(类)13个，部分相似的文件(类)7个。

综上，根据纬纶国际公司硬盘中的数据库文件与理正公司软件中的数据库文件构成实质上相同，纬纶国际公司硬盘中的数据库文件含有理正公司主张的涉案商业秘密。

③来源合法的抗辩是否成立

本案并无充分证据证明被诉侵害商业秘密的技术内容均由大成公司独立开发完成。此外，虽然大成公司主张被诉侵权内容中，许多数据库表和函数属于可以从公开渠道获取的常用函数，不属于理正公司的商业秘密，但其主张未得到相应证据支持，因此对其主张，原审法院不予支持。

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