（四）本案启示与重点问题解析

1、用户购买并使用侵权软件时，在何种情况下构成共同侵犯他人商业秘密的行为并承担连带责任？

认定行为人是否构成共同侵犯他人商业秘密的行为，应当首先适用有关共同侵权行为一般构成要件的认定规则。《中华人民共和国民法典》第一千一百六十八条规定，“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”；该法典第一千一百六十九条规定，“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任”。上述法律条文是共同侵权行为一般构成要件的基本规则，“共同实施侵权行为”并造成损害是所有共同侵权行为的基本构成要件。该法典第一千一百七十一条规定，“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损失的，行为人承担连带责任”，该条虽然在形式上和责任上与共同侵权行为相同，但是，由于该条文规定的情形中，并不要求行为人之间有共同的侵权故意，因而不是共同侵权行为，仅仅是多人分别实施侵权行为后发生的原因竞合问题。具体到商业秘密领域，共同侵权行为构成要件包括：（1）多人侵犯他人商业秘密的共同故意；（2）多人侵犯他人商业秘密的共同行为；（3）造成权利人损害；（4）侵权行为与损害结果之间存在因果关系。

用户购买并使用侵犯他人商业秘密的计算机软件时，符合下列情形时，构成与出卖人共同侵犯他人商业秘密的行为：（1）直接参与出卖人不正当手段获取或披露权利人商业秘密的侵权行为中；或（2）购买过程中明知或应知出卖人侵犯权利人商业秘密而仍然购买并使用侵权产品。用户作为计算机软件的购买者或消费者，通过正常商业渠道购买软件并支付合理对价时，并不知晓或应当知晓所购软件侵犯他人商业秘密的，则不具有共同侵犯他人商业秘密的故意，不构成共同侵权行为。此外，计算机软件的购买人，其自身必需具备主观过错，才构成侵权行为，也才有可能进而构成与出卖人共同侵犯他人商业秘密的行为，购买人购买软件产品时主观过程的主要表现是其知晓或应当知晓该软件侵犯他人商业秘密，判断购买人是否存在这样的主观过程，除了在案直接证据外，购买人是否支付了合理对价也是一项重要的间接证据，如果购买人无需支付合理对价而取得计算机软件，较之支付合理对价购买，其应该负担更高的注意义务，进一步核实该软件的合法性问题，购买人是否支付合理对价于是否构成沟通侵权行为而言，作用仅限于此，换言之，购买人是否支付合理对价是评价其是否尽到注意义务的间接要素，而不是评价其是否构成共同侵权的直接依据。当然，在判断软件购买人是否构成共同侵权行为，还需要考察其购买行为与出卖人的获取和使用行为的牵连性、损害后果的混同性等客观关系。在没有明确证据指向购买人容易获悉出卖人侵犯他人商业秘密的情形下，为保护交易便利，不应对正常交易的商事主体科加负担过高的注意义务。

需要注意的是，购买人购买相关软件产品后获悉该软件侵犯他人商业秘密，购买人是否必需立即停止使用该软件？如果不立即停止使用是否构成与出卖人共同侵犯他人商业秘密的行为？根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款第（二）项之规定，使用他人以不正当手段获取的的权利人的商业秘密，属于侵犯权利人商业秘密的行为，因此，购买人购买相关软件后知悉该软件系他人以不正当手段获取的权利人商业秘密，则不得继续使用，否则侵犯权利人商业秘密，只不过此时是否构成共同侵权行为，值得商榷。笔者认为，此时购买人与出卖人并不构成共同侵犯权利人商业秘密的行为，因为出卖人的侵权故意是不正当手段获取权利人商业秘密，而购买人的故意是继续使用权利人商业秘密，二者主观故意内容和状态不同，不具备共同侵权行为的基本要素。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第三款之规定，第三人明知或应知他人实施第一款所列违法行为，仍使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密，那么，如购买人明知或应知出卖人存在侵犯商业秘密行为后继续使用的，应视为侵犯商业秘密的行为，并不以出卖人不正当手段获取权利人商业秘密为条件，此时，购买人明知或应知出卖人在先的侵权行为，应推定其与出卖人存在共同侵权故意，因而构成共同侵犯权利人商业秘密的行为。

本案中，正如原审法院所述，“大成公司的披露行为和纬纶国际公司、艺筑国际公司被主张的获取行为属于对接行为，其被主张的使用行为亦和纬纶国际公司、艺筑国际公司的获取行为存在较强的牵连性，上述行为在损害产生方面均无法独立分割，具有混同性，因此，纬纶国际公司、艺筑国际公司在获取阶段存在“明知或应知”的情形既是纬纶国际公司、艺筑国际公司被主张的获取、使用行为是否构成侵害涉案商业秘密行为的前提之一，亦是其是否与大成公司构成共同侵权的前提。”从获取行为（购买行为）阶段来看，纬纶国际公司、艺筑国际公司通过其与大成公司的交易关系获得了涉案软件产品，并无证据显示其获悉了涉案产品所附载的商业秘密信息，其不属于通过不正当手段获取他人商业秘密，甚至不能证实其购买时获取了商业秘密。从使用行为阶段来看，纬纶国际公司、艺筑国际公司并非直接侵权行为人，而是通过支付合理对价购买软件产品后的终端用户；纬纶国际公司、艺筑国际公司与理正公司之间不存在竞争关系，其使用行为本身不会损害理正公司的竞争优势，纬纶国际公司、艺筑国际公司也不会侵占理正公司的市场份额；因此，纬纶国际公司、艺筑国际公司使用涉案软件的行为本身并不构成侵害他人商业秘密的行为。但是，纬纶国际公司、艺筑国际公司向大成公司购买侵权软件，势必间接造成理正公司销售额相应的下降，但是，这种下降是大成公司造成的，而不是纬纶国际公司、艺筑国际公司购买行为直接引发。综上，纬纶国际公司、艺筑国际公司既不具备“明知或应知”涉案软件产品侵犯理正公司商业秘密之主观过错，又没有以不正当手段获取涉案商业秘密，亦不存在与大成公司共同侵权之故意，因而不构成共同侵犯理正公司商业秘密的行为。

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