（四）本案启示与重点问题解析

1、侵犯游戏软件技术秘密，权利人所遭受的损失如何计算？被诉侵权游戏侵权收入如何确定？

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年修订）第三条之规定，因不正当竞争行为所遭受损失的经营者赔偿数额，按其所遭受实际损失确定，实际损失难以计算的，按侵权人所获得利益确定。游戏软件权利人基于技术秘密所能获得收益通常主要包括游戏玩家充值、广告费等收入，侵权人侵犯权利人游戏软件技术秘密后，对权利人的主要损害也是其玩家用户减少、广告费等收入减少，权利人的此类直接经济损失并不易准确计算，尤其是极难将权利人收入减少与侵权人侵权行为之间的因果关系用证据锁定，因此，司法实践中，人民法院很少直接采信权利人所主张的直接经济损失数额。相比而言，被诉侵权人因侵权行为所获得的收益较易确定，但是，在确定被诉侵权人因侵权行为所获得收益数额时，同样面临收益与侵权行为直接因果关系锁定问题，即，首先要排除侵权人获得的与侵权行为无关的收益，其次，在与侵权行为有关的收入中，还要扣除运营、管理 、财物等成本以及相关税金、附加费等，本质上讲，该等成本和费用与侵权行为之间也不存在因果关系。另外，基于游戏软件运行网络化特点，玩家用户通常不会直接向权利人交纳货币，而是充值或购买虚拟货币等方式完成付费，在计算游戏软件收入时，一方面要考虑充值或虚拟货币转化成本问题，另一方面还要考虑该游戏其他支撑平台的分成问题。笔者认为，从更充分的保护权利人的利益、降低权利人举证责任、且增加对侵权人的威慑的角度出发，司法实践中，应从宽解释侵权人收入，而不应过于严苛要求权利人精准计算被诉侵权人总收入刨除成本与费用后的数额，甚至，完全应当以被诉侵权人因侵权行为而获得的总收入为依据确定其侵权所得。

本案中，仟游公司、鹏游公司主张以腾讯和360平台提供的被诉游戏充值流水数据来推算策略公司、南湃公司的总收入，以该总收入以及涉案“帝王霸业"游戏运营成本为依据，确定仟游公司、鹏游公司损失数额为2550万元。广东省高级人民法院认为，仟游公司、鹏游公司对涉案游戏的运营成本，只作口头主张，并无提供证据证明运营成本的具体数额，在对方不予确认的情况下，对该项口头主张不予采信。退一步而言，即使其提供该项证据，仅凭运营成本这一项数据，也无法计算仟游公司、鹏游公司所遭受损失的具体数额。本案中，依据腾讯和360平台提供的被诉游戏充值流水数据，可以大概地推算出被诉游戏全部营业收入。但是，被诉侵害人因侵害行为所获得的利益，应当以其营业收入为基础，刨除运营、管理、财务等成本以及相关税金及附加费用等，以此计算出结果。在考量因素当中，该院特别注意到以下几点因素：被诉侵害人主观恶意明显，诚实信用、公平竞争的商业伦理道德；被诉行为持续时间长，侵害获利大；侵权人在权利人“帝王霸业"游戏开始进入市场黄金期后长期侵权；在酌定本案赔偿金额时，应当考量施予被诉侵害人适当威慑这一因素；被诉侵害人有违诉讼诚信，该行为性质恶劣，应予严惩。

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