4、竞业限制义务的解除和终止

除法律或司法解释明确规定的几种情形外，用人单位和劳动者当然可以自由约定竞业限制义务解除或终止的条件。此类约定条件不得违反法律或法规的规定，比如，不得通过约定终止或解除条件的方式使竞业限制期限实质上超过两年，不得通过分阶段连续负担竞业限制义务的方式使劳动者负担竞业限制义务的期限超过两年，不得通过约定解除的形式实质上规避用人单位支付竞业限制经济补偿金的义务等。

有几种常见的情形，需要用人单位和劳动者事先约定。第一种是用人单位丧失法人资格时，竞业限制义务的终止问题。笔者认为，此时，劳动者的竞业限制义务当然终止，且用人单位的管理人不再向劳动者支付前付的竞业限制经济补偿金，因为此种情形下，劳动者必然无需承担竞业限制义务，且用人单位并不存在规避竞业限制经济补偿金义务的动机和目的。

第二种情形是劳动者丧失劳动能力时，用人单位竞业限制经济补偿金支付义务免除，笔者认为，此时，因劳动者并不存在就业机会损失问题，用人单位并未限制劳动者就业自由，因而无需支付额外三个业竞业限制经济补偿金。

第三种情况是劳动者竞业限制期内违约，用人单位单方解除竞业限制义务或条款的选择权。即，劳动者竞业限制期内违反约定时，用人单位可以选择要求劳动者继续履行竞业限制义务，也可以选择解除竞业限制协议或条款，并有权要求劳动者退还违约期间用人单位已付竞业限制经济补偿金；当然，这种追回权并不影响劳动者依法应承担的违约责任或赔偿责任。

第四种情形是，用人单位可以在竞业限制协议或条款中对法律和司法解释规定的解除情形进行细化约定，比如，约定用人单位提前解除竞业限制义务的时间、通知方式等，约定用人单位超过三个月未支付劳动要求解除竞业限制义务的程序。

5、竞业限制违约责任

（1）竞业限制义务与劳动合同其他义务的关联性。

①如前所述，承认劳动者任意期内的竞业限制义务，是劳动合同关系基本利益平衡的必要，也是保持劳动法部门体系逻辑完整的必要。笔者认为，如果劳动者在任职期内违反了竞业限制义务，构成对劳动合同根本义务的违反，用人单位有权无条件解除与劳动者之间的劳动合同关系，无需进行任何形式的经济补偿。同时，用人单位还可以追究劳动者的违约责任和赔偿责任。

②劳动者离职后违反竞业限制义务，如果用人单位尚拖欠劳动合同项下应付而未付给劳动者的款项，用人单位可以行使抵消权，对冲劳动者一方应付给用人单位的违约金或赔偿金。如果用人单位并无上述拖欠款项，则无法通过劳动合同项下的权利义务关系维护权益，只能通过竞业限制违约金或赔偿金来主张权利。

（2）用人单位与劳动者应明确约定竞业限制违约责任条件。

劳动者承担竞业限制违约责任的条件，法律或司法解释均只概括性的规定 ，在不违反法律或法规规定的情形下，用人单位与劳动者在竞业限制协议或条款尽可能详细地约定触发违约责任的条件，对于减少竞业限制违约行为、高效化解竞业限制纠纷，具有重要的意义。

笔者认为，通常情况下，劳动者需承担竞业限制违约责任的情形包括：

①自产相同或类似产品或自营相同或类似业务；

②为他人生产相同或类似产品或为他人经营相同或类似业务；

③参与生产相同或类似产品或参与经营相同或类似业务；

④直接或间接投资生产相同或类似产品以及经营相同或类似业务的企业；

⑤在与原任职单位存竞争关系的单位中任职，或兼职；

⑥在职期间或离职后将原任职单位的商业秘密提供给竞争单位，或者提供给非竞争单位用于研发、开展竞争业务或产品；

⑦利用用人单位的商业秘密或其他竞争优势，谋取私利，这种私利仅限于与用人单位竞争优势有关或者与用人单位业务链的上游或下游元素有关。

⑧劳动者违约责任推定情形，当劳动者出现特定情形而需要劳动者举证证实自己没有违反竞业限制义务，劳动者拒不举证或拒不说明，应推定劳动者违反了竞业限制义务。比如，用人单位发现劳动者出入某竞争单位，劳动者应当举证证明自己与该单位没有劳动合同关系或为该单位实质提供与原用人单位竞争优势相关的任何形式的帮助，如果劳动者拒不说明并举证，则应承担违反竞业限制义务的责任。

（3）用人单位与劳动者明确约定竞业限制违约金或其计算方式

用人单位与劳动者在竞业限制协议或条款中明确约定违约金金额的情形并不是最常见的情况，大多数情形下，用人单位采取以劳动者任职期间所获工资总额为基准，按照一定比例确定劳动者违反竞业限制义务时应支付的违约金金额。与直接约定违约金金额相比，此种方式在举证义务上稍有不同，人民法院一般要求用人单位举证证实劳动者在职期间工资标准和总额，但是，对于用人单位而言，此种举证，难度并不大。

另外一种竞业限制违约金约定方式是将用人单位所遭受损失或劳动者因违约行为所获利益为基准，此种方式的好处是能够据实要求劳动者承担违约责任，尤其是劳动者违反竞业限制义务给用人单位所造成的损失巨大时，此种约定更能保护用人单位利益。但是，此种方式的天然不足就是用人单位举证难度巨大，甚至，部分情况下用人单位无法完成基本的举证义务，面临完全得不到赔偿或违约金的风险。

鉴于法律或司法解释并未明确规定违约金调整规则，笔者建议，用人单位与劳动者事先对违约金是否适用《中华人民共和国民法典》第五百八十五条第调整规则作出选择，如果双方确定人民法院可以对违约金进行调整，用人单位和劳动者可以进一步明确约定调整幅度以及除外情形。

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