（二）用人单位间接损失证据收集与运用

如前所述，劳动者违反竞业限制义务给用人单位造成的间接损失包括生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等，同时，考虑到认定用人单位实际损失金额时，还必须受限于可预见规则、减轻损失规则和损益相抵规则等，因此，用人单位在针对间接损失举证时，除了证实相关收益和利润的减少这一基本事实外，还需要举证证实该等损失并不受可预见性规则、减轻损失规则和损益相抵规则调整的事实。

针对可得利益和利润的减少额，用人单位通常采用专业机构评估的方式来完成举证，这也是目前证明力最强的举证方式之一。用人单位对于评估结果并无权干预，但是，用人单位需要向评估机构提供生产、经营或转售等行为的全部资料，这是评估的基础，也是人民法院判断相关机构评估结论可靠性的主要依据。对于可得利益或利润减少的基础数额，用人单位除了提供上述基本资料外，无法对评估结论贡献更多力量，此时，用人单位应转向对该基础数额不受前述三项调整规则限制提供证据。

1、可预见规则的证据适用。

可预见规则是指根据违约方订立合同时所能遇见的损失范围确定守约方损失的规则。劳动者违反竞业限制义务时，应当根据其订立竞业限制义务或条款时所能预见的损害范围大小来确定其承担赔偿义务的大小。首先，用人单位应当举证证实订立竞业限制义务时劳动者明确知悉或应当知悉其违反竞业限制义务时将给用人单位造成的损失及其大小，用人单位最简单易行的做法是在订立竞业限制协议或条款时明确约定各项竞业限制义务所对应的损失范畴及大小幅度，从而减轻事后的举证责任。其次，用人单位还应举证证实与劳动者同等认知水平的其他人在订立竞业限制协议或条款时所能认知的损害范围及大小幅度，通常，此类证据需要通过行业评估或较大样本的问卷调查等方式获得。最后，用人单位还可通过相关行业中，同类违约行为所造成的用人单位实际损失的一般标准，一方面证实劳动者“应当预见性”，另一方面可以作为人民法院遵照判例裁判的依据。另外，用人单位还可提供劳动者可预见损失的类型以及可预见损失的数额等方面的证据。以上是以“合理人的标准”判断违约方一般预见能力时，对用人单位举证责任和要求的讨论。

通常情况下，用人单位还需要对违约方特殊预见能力因素收集并运用证据。这些因素包括劳动者身份、职业，劳动者对用人单位竞业限制内容的了解程度，劳动者获得利益的大小，用人单位对劳动者披露的竞业限制相关信息。用人单位举示劳动者自身的身份和职业情况，用以证实劳动者具有相关行业经验并具备能力了解该行业中违反竞业限制义务的后果。用人单位举示劳动者对本单位竞业限制义务的内容了解程度，用以证实该劳动者事先知晓并确认其违反竞业限制义务的后果，这是最直接的证据之一。根据“收益与风险匹配”的基本原则，劳动者违反竞业限制义务所获得的收益大小，可以作为判断该劳动者对其违约后果认知程度的依据之一。另外，如果用人单位曾经向劳动者披露过本单位竞业限制义务的相关信息，也可以作为判断该劳动者预见能力的证据，比如，用人单位曾经对某劳动者违反竞业限制义务的处理结果通告，用人单位的全体员工对此类通告知晓或签阅的证据，足以证实劳动者对本单位竞业限制义务特别的预见能力。

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