三、仲裁或诉讼过程中突发情况应对方案

用人单位对劳动者发起竞业限制之诉后，在仲裁或诉讼过程中，可能出现突发情况，比如劳动者从新单位离职且入职非竞争单位、用人单位客户收购劳动者或其控制的公司或业务、用人单位被劳动者新任职单位收购、劳动者涉嫌刑事犯罪而被羁押、用人单位商业秘密被非法公开、公安机关非法介入劳动争议案件、用人单位部分或全部证据原件丢失、代理律师利益冲突或相关问题、劳动者或其代理人假意和谈等。用人单位在案件评估报告中应对突发情况进行必要的准备。

（一）劳动者从竞争单位离职

劳动者从竞争单位离职，这个行为具有两个方面的效果，一个是劳动者实质上采取了停止违约的主要补救措施，而不论该离职是为停止违约所为还是因其他原因所迫；另一个是用人单位取证难度加大，甚至可能因无法取证而无法完成基本的举证义务。此种情况下，用人单位需要重新评估针对该劳动者发起竞业限制诉讼的必要性和可行性，进而做出方向性选择。如果用人单位此前已经收集并保全了基本证据，足以证实劳动者违反竞业限制义务之事实，则继续完成仲裁或诉讼程序并无大碍；如果用人单位此前并未收集更未保全证据，后续亦无法再行收集基础证据，则应终止针对该劳动者的竞业限制诉讼；如果用人单位虽然尚未收集并保全证据，但是仍然有能力收集到基本证据且所耗费的资金和人力资源并不过分庞大，则可以选择继续完成仲裁或诉讼程序，相反，如果所耗费资金或人力资源畸高则应终止对该劳动者的竞业限制仲裁或诉讼程序。

劳动者从竞争单位离职，虽然主动终止了违约行为，但是，并不能据此豁免其全部违约责任。只要劳动者违反了竞业限制协议或条款约定，就构成违约行为，依法应承担违约责任。劳动者从竞争单位离职，只是采取了最主要的补救措施，但是，对于其违反竞业限制义务给用人单位所造成的损害，依法应予赔偿；如果双方约定了违约金，劳动者应依约定向用人单位支付违约金，只是违约金的金额应相应酌减，如果劳动者违反竞业限制义务的行为给用人单位所造成的损害后果并不大，而劳动者又从竞争单位离职，那么，人民法院在判定劳动者所应担负的违约金具体金额时，会豁免大部分违约金，哪怕双方对违约金的约定十分明确。需要特别谈论的一种情况是，劳动者在任职期内违反竞业限制义务，在竞争单位任职或兼职，被用人单位发现后主动离职，此时，人民法院是否必须酌减劳动者违约金？笔者认为，此种情形下，违约金不应酌减，因劳动者在用人单位任职期间违反竞业限制义务行为的主观过错程度、对用人单位的损害程度都比离职后违反竞业限制义务的行为大得多，同时，劳动者任职期间违反竞业限制义务在竞争单位任职或兼职，其给用人单位造成的损失是实际发生的，而劳动者离职后违反竞业限制义务前往竞争单位任职时，并不必然给用人单位造成损失，而仅仅是一种损害可能性。

劳动者从竞争单位离职后，用人单位尚未收集或保全劳动者违反竞业限制义务的证据，严格的说，这是一种策略性工作瑕疵。劳动者从竞争单位离职，其出入该单位办公场所的影像资料等证据以及后续对外沟通的证据将无法再行取得。但是，并不是所有此类情形都会导致不可逆的结果。通常情况下，劳动者即使离职，但其在竞争单位工作的“痕迹”并不必然就此消失，比如劳动者在竞争单位工资发放记录、社保缴纳记录、工作内容和成果、对外交往记录、工作群或邮件记录等。此时，用人单位对该劳动者发起竞业限制仲裁或诉讼之前，需要充分评估收集该类证据的可能性以及自身的取证能力，如果无法取得上述证据中的任何一种，则应当果断决策，终止针对该劳动者的竞业限制仲裁或诉讼程序；如果能够取得上述证据足以证实主要事实的一种或几种证据，则可继续完成仲裁或诉讼程序。如果劳动者离职与该竞争单位发生过激烈矛盾甚至进行了劳动仲裁或诉讼程序，则该等程序以及相关法律文书将成为证实该劳动者违反竞业限制义务的直接证据。

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