2、究竟该如何制裁员工离职后的恶意竞争行为？适用竞业限制规则还是商业秘密规则？

有关员工离职后恶意竞争行为的规制，我国法律设计了竞业限制规则和商业秘密规则两套机制，两套机制的基点都是权利人商业秘密中的竞争优势，只是适用范围和保护方式不同而已。《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条和第二十四条规定了竞业限制制度 ，劳动者负有保密义务，是用人单位与之约定竞业限制义务的基本前提，劳动者保密义务的主要对象是用人单位的商业秘密，当然，用人单位与劳动者约定的保密事项未必均构成商业秘密，换言之，竞业限制制度所保护的用人单位的秘密范围，比反不正当竞争法所保护的权利人的商业秘密范围更宽。劳动者离职后不得违反竞业限制义务，不得从事与原单位竞争的活动，这个要求比商业秘密保护规则中离职员工不得侵犯权利人商业秘密之消极义务要严格得多，即在竞业限制规则下，离职员工不仅不能侵犯权利人的商业秘密，还不得从事竞争活动，甚至不得从事相同或相似行业。显然，从权利人的角度出发，如果其与被诉侵权人之间存在竞业限制协议关系，选择竞业限制规则更容易实现权利保护目的 。

本案中，卢某离职后通过厚德思成公司与原单位乐华建公司客户中海油建立了交易关系。对此，乐华建公司本有三种途径维护自己的合法权益，一是适用竞业限制规则要求卢某停止相关行为并进行赔偿；二是主张卢某侵犯其客户名单商业秘密并要求其承担法律责任；三是主张卢某侵犯其经营方案商业秘密并要求其承担法律责任。乐华建公司选择了第三种途径。一审程序中，因未提交商业秘密内容和载体证据而被驳回诉讼请求，二审程序确认了乐华建公司之间长期稳定的客户关系和相应的经营方案构成商业秘密，但是，以乐华建公司未举证证实卢某等采取了不正当手段且所使用的商业信息不同为由，驳回了乐华建公司的上诉。二审法院的审判逻辑无疑是正确的：在被诉侵权信息与权利人主张的商业秘密相同或实质相同时，卢某的任职经历方可构成推定其侵犯商业秘密的条件；当二者不相同时，卢某的任职经历甚至触密经历，不能成为推定其侵犯商业秘密的条件。换个角度看，如乐华建公司在本案中主张卢某等侵犯其客户名单，则结果可能不一样，除非卢某能举证证实其独立开发中海油客户的过程，否则，根据其与中海油之间的交易关系和卢某任职经历，即可推定其侵犯乐华建公司的商业秘密，虽然涉案交易系中海油邀请招标项目，但并不能因此排除卢某利用其任职期间所掌握的商业秘密之可能性。

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