3、关于徐某、肖某、策略公司、南湃公司是否侵害涉案商业秘密的问题

本案中，如前所述，仟游公司、鹏游公司已证明其要求保护的商业秘密符合法定条件，其还需要举证以下两个方面的事实，一是被诉游戏服务器源代码与“帝王霸业"游戏软件服务器源代码构成实质相同，二是徐某、肖某、策略公司、南湃公司不正当地获取或者使用涉案商业秘密。对此，评述如下:

（1）关于第一个方面的事实

广东省高级人民法院从三个方面论证被诉游戏服务器源代码与“帝王霸业"游戏软件服务器源代码构成实质相同：首先，从策略公司和南湃公司的成立时间以及被诉游戏上线运营时间可推算出被诉游戏开发历经时间,该历经时间与行业经验相比，明显较短。因此，其独立开发的合理性存疑较大。其次，策略公司和南湃公司主张被诉游戏是由南湃公司独立开发，但其从未提交证据证明被诉游戏的开发情况及过程。而且，从仟游公司、鹏游公司的质疑以及法院送达诉讼文书的情况来看，南湃公司可能并无实际经营的固定场所，而现实中游戏公司往往有固定经营场所以便于进行开发工作和管理源代码，因此，其独立开发的合理性存疑。最后，从仟游公司、鹏游公司提供的证据资料来看，涉案游戏和被诉游戏系同类游戏，且两者的游戏模式有一定相似性。基于前述评述，结合仟游公司、鹏游公司已经举证证明其商业秘密成立，还举证合理表明徐某、肖某接触了涉案商业秘密的事实，本院认为，对于被诉游戏软件源代码系与仟游公司、鹏游公司涉案游戏软件源代码实质相同这一待证事实，仟游公司、鹏游公司提供的证据虽未达到高度盖然性的证明标准，但已经能够表明该待证事实具有一定可能性。

本案中，仟游公司、鹏游公司向本院申请调取行政机关在著作权登记程序中备案的部分被诉游戏软件源代码。本院认为，仟游公司、鹏游公司主张保护的范围包括整个游戏服务器源代码，而该备案的源代码只是整个被诉游戏软件源代码当中比例极小的部分。而且，该备案部分是否属于仟游公司、鹏游公司主张保护的秘密点范围，亦无法确定。因此，本院不予准许该项申请。但需要重申的是，本院不准许其申请的理由，并非该证据应当由仟游公司、鹏游公司自行收集以体现“谁主张，谁举证"的举证原则，而是该证据与其待证事实的关联性较弱。

本案中，徐某、肖某和策略公司认为，仟游公司、鹏游公司未公证取证被诉游戏的运行界面和被诉游戏的代码作为证据提供给法院，属于未尽到举证责任。对此，本院认为，仟游公司、鹏游公司主张保护的是服务器源代码，并不包含客户端代码，故能够被公证取证的客户端代码，与本案待证事实无关联。而游戏运营界面属于间接证据且未必能够证明待证事实成立。二审期间，本院向腾讯公司发函调取运营服务器上的被诉游戏代码，腾讯公司答复称，腾讯公司并不掌握服务器上的被诉游戏软件源代码和目标代码，该服务器由运营商策略公司和南湃公司掌握。由此可知，在客观上，仟游公司、鹏游公司亦无能力收集这些证据。徐某、肖某和策略公司认为仟游公司、鹏游公司未尽举证责任，该理由不能成立。基于前述事实，包括仟游公司、鹏游公司已经在一审期间向法院提出保全该证据申请等事实，本院认为，仟游公司、鹏游公司已经穷尽其收集证据的方法，但在客观上无能力收集到证明待证事实的直接证据或者足够的间接证据。由前述事实还能表明，唯独策略公司和南湃公司持有被诉游戏软件源代码，而该证据是证明前述待证事实能否成立的直接证据。

针对本案而言，策略公司和南湃公司作为被诉游戏的开发公司，其理应保管有开发过程中不同时期不同版本的被诉游戏软件源代码，包括被诉游戏上线运营的版本。换言之，在本案中，策略公司和南湃公司在客观上有能力提供上线运营版本的被诉游戏软件源代码。再者，本案诉讼发生之后，被诉游戏仍然在线运营。从诉讼发生时起，策略公司和南湃公司应当知晓，其掌握的被诉游戏软件源代码对于查明涉案基本事实的意义，以及其唯独持有该证据的特殊地位。因此，策略公司和南湃公司应当负担该证据不灭失、不被篡改的保管义务。在法院作出保全证据裁定或者责令提供该证据时，如若违反该义务，则应当承担相应法律后果。此外，当条件成就时，策略公司和南湃公司还应当负担依法提供证据的义务。

在一审庭审中，法院责令南湃公司提供被诉游戏软件源代码，南湃公司提供了一份证据资料。查勘该证据资料即源代码文件可知，其源代码文件的修改日期均为一审庭审后，且所有源代码文件的修改时间均显示相同。二审法院认为，通常情况下，因各份源代码文件创作时间有先有后，文件的修改时间并不会统一在同一个时间点。南湃公司提供的证据资料明显不符合常理，而徐某、肖某、策略公司和南湃公司并未对此作出合理解释，且包括徐某、肖某、策略公司在内的各方当事人在一审和二审庭审中均不确认其真实性，可见，南湃公司并未如实履行证据披露义务，构成举证妨碍。在一审程序中，仟游公司、鹏游公司还向法院申请保全被诉游戏软件源代码作为本案证据，法院据此作出保全裁定。而徐某、肖某和策略公司在法院已经释明拒不配合保全后果的情况下，仍未依照该裁定向法院提供被诉游戏软件源代码。二审法院认为，该证据系仟游公司、鹏游公司证明待证事实的直接证据，可能对策略公司和南湃公司存在不利，而该证据唯独策略公司和南湃公司持有，策略公司和南湃公司拒不提供并无正当理由，应依法承担相应不利法律后果。

综上，仟游公司、鹏游公司穷尽其方法提供证据，已经初步证明其主张的待证事实具有一定可能性。徐某、肖某、策略公司和南湃公司持有证明该待证事实的直接证据，但其无正当理由拒不提供，该行为有违诉讼诚信原则。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》【法释〔2019〕19号】第九十五条“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立”之规定，本院推定仟游公司、鹏游公司主张的待证事实成立，即被诉游戏软件源代码与涉案商业秘密构成实质相同。

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