（2）关于损害赔偿问题

本案中，无法获知被诉游戏支出项目具体数据，而仅有被诉游戏营业收入这一项，无法计算策略公司和南湃公司的相应获利。综上，各方提供的证据不能精确计算“因被侵权所受到的实际损失"或者“侵权人因侵权所获得的利益"。同时考虑到，从腾讯和360平台分别调取来的被诉游戏充值流水数据显示，仅2015年7月至2017年2月两平台总收入已经超过1400万元，前述数据仅仅反映侵害持续时间的一半左右，即使刨除运营成本等其他因素，结合游戏行业经验来看，策略公司和南湃公司因侵权所获得的直接利益已经明显超过300万元。因此，本案应当在法定赔偿上限之上，经综合考量本案证据和各项因素之后，公平合理地酌定损害赔偿数额。

在考量因素当中，本院特别注意到以下几点因素:

首先，被诉侵害人主观恶意明显。涉案商业秘密经仟游公司、鹏游公司长时间开发，且投入了大量人力、物力、财力方得以完成。该商业秘密系两公司未来生存和发展的主要依靠。而徐某、肖某作为前述两公司的股东及高管人员，明知涉案商业秘密是原公司的核心资源，在有保密协议约束的情况下，仍然明知故犯，不正当地侵占该创新成果。这一行为表明，两人不尊重他人合法权益，违背诚实信用、公平竞争的商业伦理道德。徐某、肖某从原公司离职后，短时间内成立了策略公司，并与南湃公司取得合作，共同运营被诉游戏，由此说明，前述主体为了侵害涉案商业秘密已经蓄谋已久。南湃公司明知徐某、肖某和策略公司侵害他人合法权益，仍然与之共同实施，还虚称被诉游戏系独立开发，企图以协议掩盖不正当侵占他人商业秘密的事实，其主观恶意程度同等。

其次，被诉行为持续时间长，侵害获利大。如前所述，被诉游戏上线运营长达三年，营业收入所涉金额较大。虽然无法单凭营业收入计算侵害获利具体数额，但是，营业收入与侵害获利直接相关，故能够说明被诉侵害人相应获利较大。

第三，本案被诉游戏上线运营时间是在“帝王霸业"游戏上线运营后一年左右，此时本是“帝王霸业"游戏开始进入市场黄金期，而被诉游戏却在此时持续运营三年，导致“帝王霸业"游戏的市场份额受其严重挤占。被诉侵害人不劳而获，仟游公司、鹏游公司的成本回收和可得利益实现却受到阻碍。

第四，虽然被诉游戏已经停止运营，但是，涉案商业秘密仍然由徐某、肖某、策略公司、南湃公司不正当获取和侵占，故再次发生不正当使用甚至公开披露的风险仍然存在。本案中，仟游公司、鹏游公司并无诉请法院判令销毁被诉源代码，而事实上，即使其有提出该诉请，由于被诉游戏源代码易于复制，通过销毁的方式，难以避免被诉侵害人仍有掌握涉案商业秘密。本案虽有判令被诉侵害人停止侵害，但是，从本案被诉侵害人存在主观恶意且不正当行为蓄谋已久等事实来看，判令停止侵害对于阻遏再次侵害而言收效有限，故在酌定本案赔偿金额时，应当考量施予被诉侵害人适当威慑这一因素。

第五，被诉侵害人有违诉讼诚信。如前所述，在一审庭审中，法院责令南湃公司提供被诉游戏软件源代码，而南湃公司并未如实提供。在一审程序中，法院作出保全证据的裁定。而徐某、肖某和策略公司在法院已经释明拒不配合保全后果的情况下，仍未依照该裁定向法院提供被诉游戏软件源代码。前述行为不仅仅违反了证据披露义务，构成举证妨碍，而且，该行为系公然无视国家法律，藐视司法权威，而其目的是掩盖不正当行为。该行为性质恶劣，应予严惩。

综上，本院综合考虑涉案商业秘密的商业价值，徐某、肖某、策略公司和南湃公司主观过错程度，被诉侵权行为的规模、性质和持续时间以及仟游公司、鹏游公司为本案支出的合理维权费用等因素，酌情确定侵害损失赔偿数额以及合理维权费用为500万元。

综上所述，仟游公司、鹏游公司的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实有误，本院予以纠正。判决如下：一、撤销广州知识产权法院民事判决；二、深圳策略一二三网络有限公司、上海南湃网络科技有限公司、徐某、肖某于本判决生效之日起立即停止侵害珠海仟游科技有限公司、珠海鹏游网络科技有限公司“帝王霸业"游戏软件服务器源代码商业秘密；三、深圳策略一二三网络有限公司、上海南湃网络科技有限公司、徐某、肖某于本判决生效之日十日内赔偿珠海仟游科技有限公司、珠海鹏游网络科技有限公司经济损失及合理维权费用共计500万元。四、驳回珠海仟游科技有限公司、珠海鹏游网络科技有限公司的其他诉讼请求。

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