四、本案启示及重点问题解析

1、餐饮企业炒锅方法等技术秘密的载体究竟是什么？

源于烹饪技术特性，餐饮企业菜品制作工艺极难标准化，各企业甚至各厨师对相同的菜品会有不同的制作工艺。如餐饮企业将不为人知的特定制作工艺进行总结后记载于相关载体上，并采取必要的保密措施，则该制作工艺符合技术秘密要件。客观上说，各餐饮企业所制作的供消费者食用的各道菜品，才是上述制作工艺的真正载体。显然，与其他技术秘密载体不同，上述特定制作工艺的“产品”制成即被消费，该载体制成即消失，另外，各道菜品制作完成后，并不必然附载厨师制作该菜品的制作工艺信息，即，不同的制作工艺可能制作出同一道菜品。这就是司法实践中人民法院评价菜品制作工艺类技术秘密时所面临的最困难的问题。因此，如果一味苛求权利人提供菜品特定制作工艺的载体进而评价其技术秘密构成要件，极易出现利益严重失衡的局面。笔者认为，餐饮企业将菜品特定制作工艺总结后形成的书面材料，应当被认定为该技术秘密的载体，一方面，该书面材料系权利人创新成果的表现形式，另一方面，该书面材料实践中发挥着指引相关人员行为的作用，具有实用性。问题在于，该类书面材料通常系餐饮企业自行制作，能否仅因其自行制作而否定其商业秘密属性？笔者认为，在查明该书面材料真实性的基础上，除否定该证据效力的一方能够举示充分的反驳证据外，应结合其他证据认定该书面材料的证明力，而不应直接否定其证明力。

本案中，红灯笼餐饮公司自行制作了“炒锅方法”操作指引，从实质上讲，属于相关技术信息的载体，两级人民法院否定该操作指引构成技术秘密，直接原因是其缺乏真实性，即没有盖章或签字，且形成时间晚于被诉侵权人离职时间。从结论上看，两级人民法院的认定是正确的，但是，从实体权益平衡的角度出发，红灯笼餐饮公司合法权益遭受了损害。虽然这种损害系其举证能力不够所引发，但是，本案可以参照“一定可能性+举证能力极限”的思路，力争更加接近事实真相的认定案件事实，即：首先根据全案证据判断被诉侵权人是否存在侵权可能性，如果存在，即使尚未达到高度盖然性程度，但是，如果能结合其他证据以及权利人是否穷尽举证手段，来推定相关事实。当然，红灯笼餐厅除补足其书面材料不足外，可通过实况录像的方式对其“炒锅方法”予以固定，并将其作为涉案技术秘密载体，也正是从这个意义上讲，本案两级人民法院未支持红灯笼餐饮公司主张，在实体上和程序上均具有合理性。

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